Dar la debida importancia en un curso de estas características a los derechos de las personas con discapacidad y conocer por tanto todas las posibilidades que la contratación pública nos ofrece al respecto.
La consideración de la discapacidad en la legislación de contratos públicos es una manifestación de la vinculación de la contratación pública a las políticas sociales.
La transversalidad de las políticas en materia de discapacidad es para el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, el principio en virtud del cual las actuaciones que desarrollan las Administraciones públicas no se limitan únicamente a planes, programas y acciones específicos, pensados exclusivamente para estas personas, sino que comprenden las políticas y líneas de acción de carácter general en cualquiera de los ámbitos de actuación pública, en donde se tendrán en cuenta las necesidades y demandas de las personas con discapacidad (letra o) del artículo 2).
La Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad1 recoge entre las obligaciones generales de los Estados firmantes de la misma el que tengan en cuenta "en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad" (artículo 4.1.c).
En el Informe Mundial sobre la Discapacidad2 se recomienda que las políticas y estrategias que se adopten estén dotadas de un amplio perfil integrador de ámbitos y personas y que contemplen la necesidad de incluir a las personas con discapacidad en todos los programas y medidas de erradicación de la pobreza, mejora de la educación y de la inclusión.
El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) estipula que la Unión, en la definición y ejecución de sus políticas y acciones, tratará de luchar contra toda discriminación por razón de discapacidad (artículo 10) y que podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivo de discapacidad (artículo 19).
La Estrategia Europea sobre Discapacidad 2010-20203 destaca que el marco de gobernanza que establece el artículo 33 de la Convención (organismos gubernamentales, mecanismo de coordinación, mecanismo independiente y participación de las personas con discapacidad y sus organizaciones) debe abordarse respecto a los Estados miembros, en una amplia gama de políticas de la UE, a cuyo efecto ha establecido mecanismos de coordinación tanto entre los servicios de la Comisión y las instituciones de la Unión como entre la UE y los Estados miembros.
Trasladando la Estrategia Europea al ámbito nacional, la Estrategia Española sobre Discapacidad 2014-2020, aprobada por el Consejo de Ministros el 14 de octubre de 2011, fija las directrices de las políticas públicas españolas en materia de discapacidad y también destaca la transversalidad como principio inspirador de la misma y de su Plan de Acción4.
1La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, adoptada por la ONU por medio de la resolución 61/106, conforme a su artículo 42, estaba abierta a la firma de todos los Estados y las organizaciones de integración regional desde el 30 de marzo de 2007. Ese mismo día, el 30 de marzo de 2007, firmó España la Convención y su Protocolo Facultativo.
2Organización Mundial de la Salud y Banco Mundial, Informe mundial sobre la discapacidad, Ginebra, 2011, pág. 18 y ss.
3Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, "Estrategia Europea sobre Discapacidad 2010-2020: un compromiso renovado para una Europa sin barreras", SEC(2010) 1323 y 1324, p. 11.
4Plan de Acción de la Estrategia Española sobre Discapacidad 2014-2020, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros el día 12 de septiembre de 2014, p. 7.
Antes de que las directivas sobre contratación pública recogieran medida alguna al respecto, la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre "la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos" (COM(2001) 566 final), así como la Comunicación de la Comisión "Los contratos públicos en la Unión Europea", adoptada por la Comisión el 11 de marzo de 1998 (COM(98), 143), defendieron la posibilidad de integrar aspectos sociales en los contratos públicos, lo que también admitió la jurisprudencia del TJUE desde la sentencia Beentjes (de 21 de septiembre de 1988, en el asunto 31/87).
En España, la disposición adicional octava del Real Decreto Legislativo 2/2000 de de 16 de junio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, permitía la contratación con empresas que tuviesen en su plantilla personas con discapacidad así como con entidades sin ánimo de lucro. En este sentido preveía:
"1. Los órganos de contratación podrán señalar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos para las proposiciones presentadas por aquellas empresas públicas o privadas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica, tengan en su plantilla un número de trabajadores minusválidos no inferior al 2 por 100, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de base para la adjudicación.
2. En la misma forma y condiciones podrá establecerse tal preferencia en la adjudicación de los contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial para las proposiciones presentadas por entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, siempre que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas en el correspondiente registro oficial. En este supuesto, el órgano de contratación podrá requerir de estas entidades la presentación del detalle relativo a la descomposición del precio ofertado en función de sus costes".
La Directiva 2004/18/CE no contempló este punto, si bien la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 lo mantuvo en su Disposición Adicional Sexta (disposición adicional 4 del TRLCSP 2011) con ese mismo carácter potestativo y con el porcentaje de trabajadores con discapacidad en la plantilla "superior al 2%"5. Ese mismo carácter potestativo se recoge en el artículo 147 LCSP17, en cuyo apartado primero establece la potestad de los órganos de contratación de establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares criterios de adjudicación específicos para el desempate en los casos en que, tras la aplicación de los criterios de adjudicación, se produzca un empate entre dos o más ofertas.
La LCSP17 recoge como causa de prohibición de contratar con las entidades del sector público el no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de los empleados de las empresas de 50 o más trabajadores sean trabajadores con discapacidad, cuestión ya adelantada mediante la modificación TRLCSP por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, por lo que no supone realmente una novedad. También es causa específica haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad.
5El carácter potestativo del criterio de desempate transformó en preceptivo en alguna normativa autonómica ?como la Ley Foral 6/2006 de 9 de junio, de Contratos Públicos de Navarra, artículo 51-, y en el propio ámbito estatal en toda la contratación de diversos organismos o departamentos ministeriales, como por ejemplo en el Ministerio de Sanidad y Consumo para el que la Orden de 17 de diciembre de 2001 aprobó una instrucción sobre el establecimiento de criterios de preferencia en la adjudicación de contratos sobre la base de la integración de las personas con discapacidad en las plantillas de las empresas licitadoras, en la que se expresaba que en todos los pliegos aprobados por los órganos de contratación de ese Departamento debía incorporarse una cláusula relativa a criterios de adjudicación en los concursos del siguiente tenor: "En caso de igualdad entre dos o más licitadores, desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirven de base para la adjudicación, será preferida la proposición presentada por aquella empresa que, en el momento de acreditar su solvencia técnica, tenga en su plantilla un número de trabajadores minusválidos no inferior al 2 por 100 de la misma".
El artículo 124 LCSP17 establece la obligación general de las Administraciones contratantes de elaborar, con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella ?y siempre antes de la licitación del contrato o, de no existir ésta, antes de su adjudicación-, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, sus condiciones sociales y ambientales. La aprobación de estos pliegos de especificaciones técnicas corresponde al órgano de contratación competente.
Las especificaciones técnicas, que deberán definirse, en la medida de lo posible, teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño para todos, tal como son definidos estos términos en la actualidad en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social6, y, siempre que el objeto del contrato afecte o pueda afectar al medio ambiente, aplicando criterios de sostenibilidad y protección ambiental, de acuerdo con las definiciones y principios regulados en los artículos 3 y 4, respectivamente, de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación. Criterios de accesibilidad universal y diseño universal que se recogen, igualmente, en los artículos 125 y 126 LCSP17.
El artículo 126 de la LCSP17 indica que
"para toda contratación que esté destinada a ser utilizada por personas físicas, ya sea el público en general o el personal de la Administración Pública contratante, las prescripciones técnicas se redactarán, salvo en casos debidamente justificados, de manera que se tengan en cuenta la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, así como los criterios de accesibilidad universal y de diseño universal o diseño para todas las personas, tal y como son definidos estos términos en el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre."
De no ser posible definir las prescripciones técnicas teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño universal o diseño para todas las personas, deberá motivarse suficientemente esta circunstancia, tal como se prevé en el párrafo 2 del apartado 3 del artículo 126 de la LCSP17
Por "accesibilidad" se entiende el acceso de las personas con discapacidad, en las mismas condiciones que el resto de la población, al entorno físico, al transporte, a las tecnologías y los sistemas de la información y las comunicaciones (TIC), y a otras instalaciones y servicios7.
El Real Decreto 505/2007, de 20 de abril, aprueba las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilización de los espacios públicos urbanizados y edificaciones y el Real Decreto 1544/2007, de 23 de noviembre, regula las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los modos de transporte para personas con discapacidad.
El informe de la JCCA del Estado número 53/2008, de 29 enero 2009, se pronuncia sobre la posibilidad de establecer expresamente en los pliegos de cláusulas administrativas que la determinación de los medios de comunicación admisibles, el diseño de los elementos instrumentales y la implantación de los trámites procedimentales se realicen teniendo en cuenta los criterios de accesibilidad universal y de diseño para todos, tal y como son definidos en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre:
"Nada tiene que objetar la Junta, evidentemente, a que en los pliegos de cláusulas se recojan las exigencias a que hace referencia la consulta en este último apartado, si bien con respecto de los medios de comunicación admisibles, habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 126 de la Ley de Contratos del Sector Público y concordantes en cuanto a los medios a través de los cuales debe darse publicidad a las convocatorias de los contratos y a las adjudicaciones de los mismos.
Al margen de ello, las restantes consideraciones a que se hace referencia, en la medida en que la Ley 51/2003, de 2 de diciembre las impone como obligatorias es indudable que deben ser recogidas en los pliegos, especialmente aquellas que afectan a condiciones de accesibilidad que deberán ser tenidas en cuenta al diseñar las prestaciones contractuales".
6El artículo 2.k) del RDLeg 1/2013 define la accesibilidad universal como "la condición que deben cumplir los entornos, procesos, bienes, productos y servicios, así como los objetos, instrumentos, herramientas y dispositivos, para ser comprensibles, utilizables y practicables por todas las personas en condiciones de seguridad y comodidad y de la forma más autónoma y natural posible. Presupone la estrategia de «diseño universal o diseño para todas las personas», y se entiende sin perjuicio de los ajustes razonables que deban adoptarse".
Por su parte, por diseño universal o diseño para todas las personas entiende la letra l) del citado artículo 2 "la actividad por la que se conciben o proyectan desde el origen, y siempre que ello sea posible, entornos, procesos, bienes, productos, servicios, objetos, instrumentos, programas, dispositivos o herramientas, de tal forma que puedan ser utilizados por todas las personas, en la mayor extensión posible, sin necesidad de adaptación ni diseño especializado. El «diseño universal o diseño para todas las personas» no excluirá los productos de apoyo para grupos particulares de personas con discapacidad, cuando lo necesiten".
7Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, "Estrategia Europea sobre Discapacidad 2010-2020: un compromiso renovado para una Europa sin barreras", SEC(2010) 1323 y 1324.
La Comunicación destaca las importantes barreras todavía existentes. Por ejemplo, en la UE-27, de media, solo el 5 % de los sitios web públicos se ajustan completamente a las normas de accesibilidad de internet, si bien un porcentaje más alto es parcialmente accesible.
1
La LCSP17 plantea una nueva concepción de los criterios de adjudicación de los contratos, que ya no se basarán en la oferta económicamente más ventajosa, sino que como indica el artículo 145.1 LCSP17 "la adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio"; si bien, previa justificación en el expediente, los contratos se podrán adjudicar con arreglo a criterios basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida.
La evaluación de la mejor calidad-precio se realizará con arreglo a criterios económicos y cualitativos, y entre los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación se podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 del artículo 145 LCSP 2017.
De acuerdo a dicho importante apartado, se considera por la propia ley que un criterio de adjudicación se encuentra vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre los prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en el proceso especifico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, suministros o los servicios, con especial referencia a forma de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas, o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material.
La LCSP 2017 prioriza la utilización de más de un criterio para la adjudicación de los contratos, como se desprende de lo dispuesto por los apartados 1 y 3 del artículo 145 y los apartados 1 y 2 del artículo 146. Además, cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, en su determinación, siempre y cuando sea posible, se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos.
En todo caso, señala el artículo 145.3 LCSP 2017, procederá la aplicación de más de un criterio de adjudicación en los contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.
A este respecto, la LCSP 2017 especifica que, en los contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, y los contratos de prestación de servicios sociales si fomentan la integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos desfavorables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato, promueven el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral o cuando se trate de los contratos de servicios sociales, sanitarios o educativos a que se refiere la disposición adicional cuadragésima octava, o de servicios intensivos en mano de obra, el precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación.
2
El Informe de la JCCA del Estado 28/95, de 24 de octubre de 1995, señala acerca de los criterios que han de servir de base para la adjudicación de los contratos que los mismos deben ser objetivos, figurar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares e indicarse por orden decreciente de importancia y por la ponderación que se les atribuya. El informe citado destaca la importancia del factor precio en la adjudicación de contratos por concurso, aunque no sea como criterio único y exclusivo y entiende que la posibilidad que tiene el órgano de contratación de excluir el precio como criterio de adjudicación debe considerarse excepcional y consignarse en el expediente las razones que en cada caso concreto justifiquen tal exclusión.
La regulación de los criterios de adjudicación es directa trasposición del Derecho comunitario en la materia, esto es, tanto de la Directiva 2004/24 como de la importante jurisprudencia del TJUE al respecto (por todas, sentencia de 24 de noviembre de 2005, asunto C-331/2004, ap. 21, en la que se recuerda que los criterios de adjudicación definidos por una entidad adjudicadora deben tener relación con el objeto del contrato, no deben atribuir a la entidad adjudicadora una libertad de elección ilimitada, deben haberse mencionado expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación y deben respetar los principios fundamentales de igualdad de trato, no discriminación y transparencia).
En el informe número 53/2008, de 29 enero 2009, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado advirtió que con la LCSP 2007 no resultaba posible establecer por un órgano de contratación la obligación de tener en cuenta como criterio de adjudicación el número o porcentaje de trabajadores con discapacidad en plantilla vinculados directamente a la ejecución del contrato.
Cuestión diferente a valorar es la de si con arreglo a esa ley sería posible establecer, aunque sea voluntariamente por cada órgano de contratación, un criterio de adjudicación de ese tipo. A este respecto ha de tenerse en cuenta para la JCCA que dado que los criterios a utilizar deben estar directamente vinculados al objeto de contrato, con lo que para determinar si es admisible o no como criterio de adjudicación la exigencia de que a la ejecución del contrato se dedique un número mínimo de trabajadores discapacitados, es preciso ante todo aclarar si tal exigencia cumple el requisito mencionado. Al respecto razona así el citado informe de la JCCA:
"En primer lugar, debe decirse que la propia Ley parece seguir un criterio contrario a la posibilidad de incluir esta exigencia como criterio para la valoración de las proposiciones, toda vez que en la disposición adicional sexta le atribuye la virtualidad de otorgar preferencia en caso de empate entre dos o más proposiciones, con lo cual parece dar a entender que excluye la posibilidad de considerarlo como criterio de adjudicación.
Por otra parte, el propio artículo 134.1 entre los criterios que menciona se refiere a uno solo de contenido social, cuando menciona las características «vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar». Pues bien, este supuesto no abarca cualquier consideración de carácter social sino solo aquellos contratos en que las prestaciones a contratar vayan destinadas a categorías de población especialmente desfavorecidas. En tales casos podrán establecerse criterios de adjudicación que tengan relación con las necesidades sociales cuya satisfacción constituya el objeto del contrato. Pero evidentemente no puede considerarse como el criterio social que permite valorar para la adjudicación a la oferta económicamente más favorable para el órgano de contratación la utilización de un determinado número o porcentaje de trabajadores con discapacidad.
La exigencia de utilizar mano de obra que reúna determinadas características juega su papel en la contratación pública como condición de ejecución o en la forma prevista en la disposición adicional sexta ya citada, pero no como criterio de adjudicación" (consideración jurídica 3 del informe 53/2008).
3
En relación con la incorporación de las características sociales como criterios de adjudicación de los contratos, hay que destacar entre la normativa autonómica a la Ley Foral 1/2009, de 19 de febrero, que ha modificado el artículo 51 de la Ley Foral 6/2006, de Contratos Públicos de Navarra.
La Comisión Europea ha indicado algunos ejemplos de posibles criterios relacionados con la discapacidad compatibles con el derecho de la UE8:
En la Estrategia Española de Responsabilidad Social, aprobada el 16 de julio de 2014 por el Pleno del Consejo Estatal de la Responsabilidad Social de las Empresas (CERSE), se insiste en la necesidad de fomentar la incorporación de criterios sociales, ambientales, de derechos humanos y éticos en las licitaciones y adquisiciones públicas, vinculados al objeto del contrato. Se señala así en el apartado 6.6.38 de la Estrategia que el objetivo es que en todos los niveles de la Administración pública "se conozcan y aprovechen todas las posibilidades que ofrece el marco jurídico actual, tanto nacional como internacional, sobre contratación pública, y se promuevan criterios que incluyan aspectos sociales, ambientales y de buen gobierno, vinculados al objeto del contrato." Se trata en definitiva de implicar a las Administraciones Públicas en extensión de las prácticas de RSE a sus proveedores.
Ahora bien, con la LCSP17 resulta todavía más fácil el establecimiento de este tipo de criterios. De hecho el artículo 145 indica "Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato". En el mismo artículo se hace una enumeración de algunos, aunque se indica que son "entre otras" por lo que se entiende que podrían incorporarse, si están vinculados al objeto del contrato más cláusulas del mismo tipo. Las enumeradas en el artículo son las siguientes: "fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato y, en general, la inserción sociolaboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción; los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual; o los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato."
8COMISIÓN EUROPEA, "Adquisiciones sociales. Una guía para considerar aspectos sociales en las contrataciones públicas", Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, Luxemburgo, 2011, p. 38.
La LCSP17 establece en su artículo 147, referente a los criterios de desempate, por una parte que los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos criterios de adjudicación específicos para el desempate en los casos en que, tras la aplicación de los criterios de adjudicación, se produzca un empate entre dos o más ofertas que deberán estar vinculados al objeto del contrato y referirse a:
La documentación acreditativa de los criterios de desempate será aportada por los licitadores en el momento en que se produzca el empate, y no con carácter previo.
Cuando los pliegos no establezcan nada, el empate se resolverá mediante la aplicación por orden de los siguientes criterios sociales, referidos al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas:
1
Cabe recordar que el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, dispuso en su artículo 42 que:
"las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal. De manera excepcional, las empresas públicas y privadas podrán quedar exentas de esta obligación, de forma parcial o total, bien a través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal y, en su defecto, de ámbito inferior, a tenor de lo dispuesto en el artículo 83. 2 y 3, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, bien por opción voluntaria del empresario, debidamente comunicada a la autoridad laboral, y siempre que en ambos supuestos se apliquen las medidas alternativas que se determinen reglamentariamente.
2. En las ofertas de empleo público se reservará un cupo para ser cubierto por personas con discapacidad, en los términos establecidos en la normativa reguladora de la materia."
2
Por su parte, la Ley de Castilla y León 2/2013, de 15 de mayo, de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, en su artículo 48 dispone que las Administraciones públicas de Castilla y León, en el marco de la legislación de contratos del sector público, aplicarán un régimen de contratación pública socialmente responsable. Entre otras cuestiones, promoverán la efectividad del derecho a la igualdad de oportunidades, fomentando y apoyando iniciativas que comporten la generación de oportunidades de empleo para las personas con discapacidad, estableciendo medidas de discriminación positiva, mediante porcentajes de reserva en la contratación pública de bienes y servicios del ente autonómico, ayuntamientos y diputaciones, destinados a ser cubiertos por centros especiales de empleo de iniciativa social u otro tipo de centros de trabajo destinados a personas con discapacidad de difícil empleabilidad."
La Ley 10/2013, de 27 de noviembre, de inclusión social de Galicia, en su artículo 67 establece que
"las empresas de inserción laboral, en atención a su labor social de apoyo a la reincorporación al mercado de trabajo de las personas en situación de riesgo o exclusión social, podrán ser beneficiarias de ayudas y subvenciones para facilitar su constitución y mantenimiento de la actividad por los conceptos que reglamentariamente se establezcan.
Los órganos de contratación de la Administración general de la Comunidad Autónoma y los demás entes del sector público de ella dependientes podrán establecer reservas de participación para empresas de inserción laboral en los contratos de suministro y servicios que tengan la consideración de contratos menores o procedimientos negociados por razón de cuantía a los que se refieren los artículos 138 y 169 del Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos del sector público. A estos efectos será requisito que la finalidad o actividad de la empresa de inserción contratada, de acuerdo con sus normas reguladoras, estatutos o reglas fundacionales, tenga relación directa con el objeto del contrato".
3
El importe global de los contratos reservados tendrá como límite máximo el 5 % del importe total que cada entidad contratante hubiese adjudicado en el ejercicio inmediatamente anterior mediante los citados procedimientos de adjudicación.
El Decreto de Canarias 26/1999, de 25 de febrero, contemplaba una preferencia a favor de las empresas que "en el momento de la licitación, cuenten en su plantilla con un número de trabajadores fijos minusválidos no inferior al 2% de la misma, siempre que sus proposiciones obtengan una evaluación global que no se distancie en más de un 15% de la proposición mejor valorada".
La sentencia del TS de 7 de diciembre de 2015, Sala tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, recurso 2689/2013, destaca que
"para tener derecho a beneficiarse de esa ventaja, la recurrente debió acreditar que a la fecha de la expiración del plazo de presentación al concurso contaba en su plantilla con "un número de trabajadores fijos minusválidos no inferior al 2% de la misma". Y la sentencia confirmó el criterio de la Administración de no tener por justificado ese extremo a dicha fecha a la vista de las circunstancias concurrentes. Es decir, la contratación de una trabajadora poco antes del vencimiento de ese plazo y la baja de la misma en la víspera de que concluyera el período de prueba.
En este contexto parece claro que, siendo la razón de la preferencia en debate la inserción de las personas discapacitadas en el ámbito laboral, tal como recuerda el preámbulo del Decreto, tiene pleno sentido relacionar la exigencia de ese 2% de trabajadores fijos minusválidos en plantilla con tal objetivo y, en general, con los principios sentados por el artículo 49 de la Constitución. Y de esa conexión se desprende la consecuencia de que la existencia de tal porcentaje de trabajadores fijos discapacitados en la plantilla sea estable, al menos, mientras se ejecuta el contrato de cuya adjudicación se trataba y no meramente circunstancial o sometida a una condición resolutoria de inminente cumplimiento, como sucedió efectivamente en este caso.
Tal conclusión no tiene nada que ver con la naturaleza de la relación laboral entre la trabajadora en período de prueba y la empresa ni supone tener por temporal un contrato, en principio, fijo, y tampoco implica desconocer que, superado el período de prueba, se producen todos los efectos a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores" (F.J. 6).
4
El CERMI presentó en junio de 2014 al Ministerio de Hacienda sus propuestas en materia social para incluir en el anteproyecto de nueva Ley de Contratos del Sector Público que incorporase al ordenamiento jurídico español el contenido de la Directiva 2014/24/UE, en las que planteó que igual que supone directamente una prohibición de contratar no hallarse al corriente de las obligaciones tributarias y de la seguridad social, se recoja otro supuesto referido a las empresas de 50 o más trabajadores que no cumplan con la cuota de reserva del 2% de puestos de trabajo para personas con discapacidad. Además, consideraba necesario exigir expresamente una declaración a los licitadores señalando que cumplen las disposiciones aplicables en cada Estado en materia de inserción laboral de las personas con discapacidad, como, por ejemplo, la obligación de contratar a un número o porcentaje específico de personas con discapacidad en aquellos países en los que existe dicha obligación jurídica. Y asimismo propone que los órganos de contratación administrativa exijan la acreditación del cumplimiento de la norma que obliga a las empresas de 50 o más trabajadores tener contratados un 2 por 100 de trabajadores con discapacidad o alguna de las medidas alternativas previstas en el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.
Hay que recordar que, de forma imperativa, la Ley 13/1982 de 7 de Abril, de Integración Social de Minusválidos, dispuso en su artículo 38.1 que "las empresas públicas y privadas que empleen un número de trabajadores fijos que exceda de cincuenta vendrán obligadas a emplear un número de trabajadores minusválidos no inferior al dos por ciento de la plantilla".
Sin embargo, la norma fue masivamente incumplida, lo que motivó que la disposición adicional trigésima novena de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, y posteriormente la disposición adicional undécima de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, del mismo título que la anterior, dieron nueva redacción al artículo 38.1 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de Minusválidos, introduciendo como novedad la posibilidad de que, excepcionalmente, los empresarios obligados al cumplimiento de la referida cuota de reserva, en los términos hasta ahora regulados, pudieran hacer frente total o parcialmente a dicha obligación, siempre y cuando se aplicasen medidas alternativas que habrían de determinarse reglamentariamente. Las medidas alternativas para su cumplimiento fueron recogidas en el Real Decreto 27/2000 de 14 de enero.
5
Sobre el incumplimiento de la contratación de trabajadores con discapacidad se pronuncia el Informe 16/2010, de 1 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón:
"La segunda cuestión que se plantea se refiere a los efectos del incumplimiento de la citada obligación de mantener contratados en su plantilla un porcentaje de trabajadores minusválidos durante la fase de ejecución del contrato ?es decir, si se produce una prohibición de contratar sobrevenida?. Conviene recordar que el criterio general es que las prohibiciones se constatan al momento de adjudicación y que las causas de las mismas en fase posterior no se proyectan sobre el contrato que se ejecuta. Para conseguir que dicho incumplimiento operase como causa de resolución sería necesario que tal previsión se incorporase de forma expresa en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, señalando tal incumplimiento como causa de resolución del contrato. Es cierto que el artículo 206 LCSP no la recoge expresamente como causa de resolución de los contratos, pero puede incluirse como tal en el Pliego en la medida que el citado artículo permite que se incorporen como causas de resolución de un contrato el incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.
En consecuencia, solo si se incorporase en los pliegos o en el contrato el no mantenimiento del cupo de trabajadores con discapacidad establecido legalmente como una obligación esencial en toda la ejecución del contrato, podría llegar a constituir causa de resolución del mismo."
6
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado se ha pronunciado sobre la admisibilidad de cláusulas de protección de personas con discapacidad en su informe 44/98, de 18 de diciembre de 1998 que, señala que no se trata en realidad de un propio criterio de adjudicación sino que tiene el alcance más limitado de atribuir preferencia en la adjudicación de los contratos para las proposiciones presentadas por empresas que tengan en su plantilla trabajadores minusválidos solo en el caso de que "dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de base para la adjudicación".
En el informe de la JCCA anteriormente citado se señala en cuanto a los criterios de estabilidad de la plantilla de trabajadores de la empresa, de porcentaje de trabajadores con contrato indefinido y de las nuevas contrataciones de personal vinculadas a la ejecución del contrato, que es evidente que constituyen características de las empresas que no pueden funcionar como criterios de adjudicación en el concurso, sobre todo, dado que pueden producir un efecto discriminatorio respecto a los empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea cuyas respectivas legislaciones pueden no adecuarse con las categorías laborales de la legislación española o que se verán imposibilitados o en condiciones muy difíciles de cumplir, para acreditar que concurren los requisitos exigidos por los pliegos respectivos9.
En el Informe 42/06, de 30 de octubre de 2006, la JCCA del Estado concluye que, según la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no resulta posible incluir en los pliegos de cláusulas aspectos relativos a la prevención de riesgos laborales como requisito de solvencia técnica y como criterio de adjudicación, ya que eso exigiría una modificación de la disposición adicional octava de la LCAP que, en todo caso, habría de producirse en el sentido limitado de preferencia en supuestos de igualdad y siempre como señala el apartado 2 de la citada disposición y como confirma la evolución normativa del Derecho comunitario, que el criterio tenga relación directa con el objeto del contrato.
La Ley de Aragón 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público, recoge como una de sus novedades principales la obligación para determinados órganos de contratación de reservar, bien la participación en sus procesos de adjudicación o bien determinados aspectos de la ejecución del contrato, a centros especiales de empleo y a empresas de inserción.
El artículo 7 de la Ley 3/2011 concreta la obligación de reserva de contratos de servicios, suministros y gestión de servicios públicos a centros especiales de empleo, cuando al menos el 70 por 100 de los trabajadores afectados sean personas con discapacidad que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales, y a empresas de inserción, y contempla la obligación de reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido. En el caso de reservas de ejecución en el marco de programas de empleo protegido, dichas reservas se podrán efectuar igualmente en contratos de obras.
7
En Valencia, el artículo 9 de la Ley 11/2003, de 10 de abril, sobre el Estatuto de las Personas con Discapacidad establece que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de la Administración de la Generalitat, de sus entidades autónomas y sus entidades de derecho público sujetas a derecho privado, deberá recogerse como criterio preferencial en la adjudicación de los mismos que, en caso de empate de las mejores proposiciones en la puntuación final obtenida por los licitadores, la adjudicación se efectuará a la empresa que acredite tener en su plantilla, en el momento de presentar sus proposiciones, un porcentaje mayor de trabajadores discapacitados con anterioridad a la publicación del contrato.
Cuando no sea posible la incorporación de trabajadores discapacitados a la empresas licitadoras, por la imposibilidad de que los servicios de empleo públicos competentes, o las agencias de colocación, puedan atender la oferta de empleo después de haber efectuado todas las gestiones de intermediación necesarias para dar respuesta a los requerimientos de la misma y concluirla con resultado negativo, la adjudicación se efectuará a la empresa que acredite un incremento de las cuotas previstas en la normativa vigente para las medidas alternativas a la contratación de trabajadores discapacitados.
Igualmente, el apartado 2 del citado artículo 9 de la Ley 11/2003 prevé que en los supuestos de adquisición de productos y servicios tecnológicos de información y comunicación, los pliegos recogerán como criterio preferencial en la adjudicación de los mismos que, en caso de empate de las mejores proposiciones en la puntuación final obtenida por los licitadores, la adjudicación se efectuará a la empresa que acredite que los mencionados productos y servicios son accesibles para las personas con discapacidad.
El artículo 4.1. del Decreto 213/1998, de 17 de diciembre, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se establecen medidas en la contratación administrativa para apoyar la estabilidad y calidad del empleo, prevé que en los Pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos, los órganos de contratación incluirán, entre las obligaciones del contratista una relativa al cumplimiento de la obligación de tener empleados, durante la vigencia del contrato, trabajadores minusválidos en un 2 por 100, al menos, de la plantilla de la empresa, si esta alcanza un número de 50 o más trabajadores y el contratista esté sujeto a tal obligación, de acuerdo con el artículo 38.1 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de Minusválidos.
Las empresas o empresarios que participen en los procedimientos para la adjudicación de los contratos formularán, en el momento de presentación de sus proposiciones, una declaración responsable por la que, de resultar adjudicatarios, se obligan a cumplir y a acreditar, ante el órgano de contratación, la obligación expresada anteriormente, salvo que legalmente estuviesen exentos de ella. Los órganos de contratación comprobarán el cumplimiento de la obligación referida en cualquier momento de la vigencia del contrato o, en todo caso, antes de la devolución de la garantía definitiva.
La Ley 15/2010, de 9 de diciembre, de responsabilidad social empresarial en Extremadura, señala en su artículo 21 que los órganos de contratación de la Junta de Extremadura, sus Organismos públicos e instituciones de ella dependientes, podrán establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos para empresas públicas o privadas que tengan en su plantilla un número de trabajadores con discapacidad superior al dos por ciento.
9Véanse también los informes de la JCCA 11/99, de 30 de junio de 1999, relativo a cláusulas de siniestralidad laboral y 33/99, de 30 de junio de 1999, relativo a cláusulas relativas a adhesión a arbitraje de consumo y el informe 36/01, de 9 de enero de 2002, relativo a cláusulas sobre características de las empresas.
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La LCSP17 en su disposición adicional cuarta establece que mediante Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social10 y a empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en la normativa para tener esta consideración, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que el porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los programas sea el previsto en su normativa de referencia y, en todo caso, al menos del 30 por 100.
El Acuerdo de Consejo de Ministros mencionado deberá adoptarse en el plazo máximo de un año a contar desde la entrada en vigor de LCSP17 (que se produjo el 9 de marzo de 2018). Si transcurrido este plazo el Acuerdo de Consejo de Ministros no se hubiera adoptado, los órganos de contratación del sector público estatal deberán aplicar el porcentaje mínimo de reserva de 7 por ciento, que se incrementará hasta un 10 por ciento a los cuatro años de la entrada en vigor de esta Ley, sobre el importe global de los procedimientos de adjudicación de suministros y servicios incluidos en los códigos CPV recogidos en el anexo VI de la LCSP17 celebrados en el ejercicio anterior.
Asimismo, establece que cuando se aplique la reserva no procederá la exigencia de la garantía definitiva, salvo en los casos en los que el órgano de contratación, por motivos excepcionales, lo considere necesario y así lo justifique motivadamente en el expediente.
2
La previsión de la disposición adicional 4 LCSP17 ya fue adelantada por la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social, que modificó la disposición adicional quinta del TRLCSP 2011 para recoger la obligación, ya no opción, de reservar la adjudicación de contratos a empresas cuya finalidad es la promoción de personas con discapacidad que no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales.
El carácter obligatorio de esta reserva ya se había establecido con anterioridad en normativas autonómicas como la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de contratos públicos de Navarra (tras su reforma operada por la Ley Foral 13/2009, de 9 de noviembre), la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, la Ley 14/2013, de 26 de diciembre de racionalización del sector público de la Xunta de Galicia y la Ley 7/2014, de 13 de noviembre, de garantía de los derechos de las personas con discapacidad en Castilla-La Mancha.
La modificación introducida por la Ley 31/2015 en el TRLCSP 2011 también tuvo por objeto incluir en la reserva a las empresas de inserción reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre.
Como señala el informe de la JCCA del Estado 59/08, de 31 de marzo de 2009, salvo la reserva de participación en la licitación que establece, han de seguirse necesariamente todos los preceptos reguladores del procedimiento de adjudicación de los contratos establecidos en la Ley en todos sus aspectos.
3
El artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, contempla también la posibilidad para los Estados miembros de reservar el derecho a participar en los procedimientos de contratación "tanto a talleres protegidos como a operadores económicos cuyo objetivo sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas, o la ejecución en el marco de programas de empleo protegido, siempre que al menos el 30% de los empleados de los talleres, los operadores económicos o los programas sean trabajadores discapacitados o desfavorecidos."
Para incorporar esta previsión europea, la Ley 2/2016, de 28 de enero, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón, modificó la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, estableció en el apartado 1 del artículo 7 que:
"1. La Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón y sus organismos públicos deberán reservar la participación en los correspondientes procedimientos de adjudicación de contratos de servicios, suministros y gestión de servicios públicos a centros especiales de empleo cuando al menos el 30 por 100 de los trabajadores afectados sean personas con discapacidad que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales, y a empresas de inserción, así como reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido, en los términos establecidos en este artículo. En el caso de reservas de ejecución en el marco de programas de empleo protegido, dichas reservas se podrán efectuar igualmente en contratos de obras.
En todo caso, será necesario que las prestaciones se adecuen a las peculiaridades de tales entidades.
Los órganos de contratación podrán, en el ámbito de sectores objeto de contratación centralizada, contratar al margen de la misma si optan por reservar el contrato, siempre que los pliegos de cláusulas administrativas particulares del correspondiente procedimiento de contratación centralizada hayan previsto esta excepción."
Anualmente, la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma fijará el porcentaje mínimo del importe de estas reservas sociales a aplicar sobre el importe total anual de su contratación de suministros y servicios precisos para su funcionamiento ordinario realizada en el último ejercicio cerrado. Este porcentaje podrá fijarse de manera diferenciada en función de los órganos de contratación o sectores materiales afectados.
4
En Navarra la Ley Foral 13/2009, de 9 de noviembre, de modificación del artículo 9 de la Ley Foral 6/2006, de Contratos Públicos, quiso garantizar la estabilidad y el empleo de los Centros Especiales de Empleo y de los Centros de Inserción Socio-laboral de la Comunidad y con este objetivo fijó un porcentaje mínimo de un 6 por 100 de reserva del importe de los contratos adjudicados (hay que recordar que anteriormente establecía que las Administraciones públicas "podrán reservar hasta un 20 por 100 de los contratos públicos a entidades de carácter social").
De esta forma, la nueva redacción del artículo 9 de la Ley Foral 6/2006, de Contratos Públicos, tiene el siguiente contenido:
"Artículo 9. Reserva de contratos a entidades de carácter social.
1. Las entidades públicas sometidas a la Ley Foral deberán reservar la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos a Centros Especiales de Empleo sin ánimo de lucro y Centros de Inserción Sociolaboral o reservar su ejecución a determinadas empresas en el marco de programas de empleo protegido cuando la mayoría de los trabajadores afectados sean personas discapacitadas o en situación de exclusión social que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias y/o carencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales.
2. El importe de los contratos reservados será de un 6 por 100 como mínimo del importe de los contratos adjudicados en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior.
3. Los anuncios de licitación de los contratos objeto de esta reserva deberán mencionar expresamente la presente disposición".
La Ley 7/2014, de 13 de noviembre, de garantía de los derechos de las personas con discapacidad en Castilla-La Mancha, establece en su artículo 52 que la Administración Autonómica y sus organismos autónomos reservarán la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos de servicios, suministros y gestión de servicios públicos a centros especiales de empleo, cuando al menos el 70 por 100 de los trabajadores afectados sean personas con discapacidad que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales. En todo caso, será necesario que los contratos reservados se adecúen al objeto social y a las peculiaridades de estas entidades.
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El porcentaje de esta reserva se calculará tomando como referencia el presupuesto destinado a la contratación de servicios, suministros y gestión de servicios públicos adecuados a las peculiaridades de estas entidades, y será de un mínimo de un 6 por ciento. Anualmente, la Ley de Presupuestos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha fijará el porcentaje de esta reserva.
La norma autonómica también prevé que cuando tras haberse seguido un procedimiento de un contrato reservado, no se hubiese presentado ninguna proposición o esta no fuese adecuada, se podrá licitar de nuevo el contrato sin efectuar la reserva inicialmente prevista, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones esenciales del contrato.
La Ley 15/2010, de 9 de diciembre, de responsabilidad social empresarial en Extremadura, también ha previsto en el apartado 3 de su artículo 21 que la Junta de Extremadura podrá concretar en su ámbito de actuación la reserva de participación en los procedimientos de adjudicación de contratos a Centros Especiales de Empleo, así como la de su ejecución en el marco de programas de empleo protegido.
En esta línea de buenas prácticas impulsadas normativamente, hay que destacar también a la Generalitat de Cataluña que mediante ley ha regulado esta reserva de mercado como una obligación que deben cumplir todos los departamentos, organismos autónomos y empresas públicas, que deben adjudicar a empresas de inserción y centros especiales de empleo un mínimo del 10% del importe de las licitaciones adjudicadas mediante contrato menor y procedimiento negociado. En el año 2008 esta reserva de mercado se fijó en ocho millones de euros, lo que supuso la creación y mantenimiento de más de 400 puestos de trabajo para personas con discapacidad y/o en situación de riesgo de exclusión social.
6
En este sentido, dispuso el artículo 19 de la Ley catalana 7/2004, de 16 de julio, de medidas fiscales y administrativas, que modificó el artículo 35 de la Ley 31/2002, de 30 de diciembre, dedicado al fomento de los objetivos sociales en la contratación:
"1. En los términos establecidos por el presente artículo, los departamentos, los organismos autónomos y las empresas públicas de la Generalidad deben reservar determinados contratos administrativos de obras, suministros o servicios a centros de inserción laboral de disminuidos, empresas de inserción sociolaboral reguladas por la Ley 27/2002, de 20 de diciembre, sobre medidas legislativas para regular las empresas de inserción sociolaboral, o a entidades sin afán de lucro que tengan como finalidad la integración laboral o social de personas con riesgo de exclusión social, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos por las normas del Estado y de la Generalidad que los sean aplicables y que su finalidad o su actividad, de acuerdo con sus normas reguladoras, estatutos o reglas fundacionales, tenga relación directa con el objeto del contrato.
2. Los objetos contractuales susceptibles de reserva son las obras y servicios de conservación y mantenimiento de bienes inmuebles; los servicios de mensajería, correspondencia y distribución, de artes gráficas, de limpieza y lavandería, de restauración y de recogida y transporte de residuos, y los servicios y suministros auxiliares para el funcionamiento de la Administración. Sin embargo, los órganos de contratación pueden ampliar la reserva a otros objetos contractuales, dependiendo de la adecuación de las prestaciones a las peculiaridades de los centros, empresas y entidades a que se refiere el presente artículo.
3. Los contratos reservados son exclusivamente los adjudicados como contrato menor o por procedimiento negociado por razón de la cuantía económica, de acuerdo con los umbrales establecidos por la legislación de contratos de las administraciones públicas. Con los mismos límites cuantitativos aplicables a los procedimientos negociados, los órganos de contratación pueden no utilizar los procedimientos derivados del sistema de contratación centralizada cuando se pretenda adjudicar, mediante reserva social, alguna de las prestaciones a que se refiere el apartado 2.
4. Los contratos reservados deben someterse siempre al régimen jurídico establecido por la normativa vigente reguladora de la contratación pública, sin que en ningún caso pueda requerirse la constitución de garantías provisionales o definitivas.
5. Las entidades a que se refiere el apartado 1 que quieran ser contratadas en cumplimiento de las medidas reguladas por este artículo deben inscribirse previamente en el Registro de Licitadores de la Generalitat.
6. El Gobierno debe fijar, al inicio de cada ejercicio, la cuantía económica de la reserva social que debe aplicar cada departamento, incluyendo los organismos o empresas públicas vinculadas o dependientes. El importe fijado no debe superar el 20% del importe contratado en el ejercicio anterior mediante contratos menores o procedimientos negociados por razón de la cuantía en los contratos que tienen por objeto las prestaciones a que se refiere el primer inciso del apartado 2.
7. Las entidades que integran la Administración local de Cataluña pueden aplicar la reserva social establecida por el presente artículo en los términos que establezca el acuerdo correspondiente del pleno de la corporación".
7
La Ley de Castilla y León 2/2013, de 15 de mayo, de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, en su artículo 48 (Régimen de contratación pública) obliga a las Administraciones públicas de Castilla y León, en el marco de la legislación de contratos del sector público, a aplicar un régimen de contratación pública socialmente responsable, que, entre otras cuestiones, promueva "la efectividad del derecho a la igualdad de oportunidades, fomentando y apoyando iniciativas que comporten la generación de oportunidades de empleo para las personas con discapacidad, estableciendo medidas de discriminación positiva, mediante porcentajes de reserva en la contratación pública de bienes y servicios del ente autonómico, ayuntamientos y diputaciones, destinados a ser cubiertos por centros especiales de empleo de iniciativa social u otro tipo de centros de trabajo destinados a personas con discapacidad de difícil empleabilidad."
En el derecho comparado, debe destacarse como en Alemania el Decreto Federal de 10 de mayo de 2005, sobre contratos para talleres de personas con discapacidad, exige que los organismos de contrataciones federales reserven parte de su presupuesto para contratos que puedan adjudicarse a talleres para trabajadores con discapacidad. Por su parte, en Francia el artículo L323-1 del Código de Trabajo exige que los empresarios del sector público y privado (con más de 25 empleados) otorguen al menos un 6 % de los trabajos a personas con discapacidad. Según el artículo L323-8 del Código, los organismos de contrataciones pueden cumplir en parte con esta obligación al adjudicar contratos a empresas que apoyan el trabajo de personas con discapacidad, lo que da lugar a reservas de ciertos contratos para entidades en las que más del 50 % del personal contratado son personas con discapacidad, de acuerdo con lo dispuesto por las directivas sobre contratos públicos11.
8
Por otra parte, la disposición adicional cuadragésima octava de la LCSP17 habilita la posibilidad de que se pueda reservar a determinadas organizaciones el derecho a participar en los procedimientos de licitación de los contratos de servicios de carácter social, cultural y de salud (enumerados en el Anexo IV, bajo determinados códigos CPV que se expresan en la propia disposición adicional), siempre que las organizaciones cumplan las siguientes condiciones:
La duración máxima de estos contratos no excederá de tres años.
9
Entre los negocios o contratos excluidos, la LCSP17 recoge en su apartado 6 del artículo 11 la prestación de servicios sociales por entidades privadas, siempre que esta se realice sin necesidad de celebrar contratos públicos, a través, entre otros medios, de la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todas las entidades que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, y que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.
En desarrollo directo de las Directivas 23 y 24/2014, se ha aprobado recientemente toda una legislación autonómica que ha recogido la posibilidad de celebración de conciertos para la prestación de los servicios sociales, excluidos del ámbito de las normas de contratación del sector público:
10La disposición final decimocuarta LCSP17 modifica el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, para añadir un apartado 4 al artículo 43 que define los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social como "aquellos que cumpliendo los requisitos que se establecen en los apartados 1.º y 2.º de este artículo son promovidos y participados en más de un 50 por ciento, directa o indirectamente, por una o varias entidades, ya sean públicas o privadas, que no tengan ánimo de lucro o que tengan reconocido su carácter social en sus Estatutos, ya sean asociaciones, fundaciones, corporaciones de derecho público, cooperativas de iniciativa social u otras entidades de la economía social, así como también aquellos cuya titularidad corresponde a sociedades mercantiles en las que la mayoría de su capital social sea propiedad de alguna de las entidades señaladas anteriormente, ya sea de forma directa o bien indirecta a través del concepto de sociedad dominante regulado en el artículo 42 del Código de Comercio, y siempre que en todos los casos en sus Estatutos o en acuerdo social se obliguen a la reinversión íntegra de sus beneficios para creación de oportunidades de empleo para personas con discapacidad y la mejora continua de su competitividad y de su actividad de economía social, teniendo en todo caso la facultad de optar por reinvertirlos en el propio centro especial de empleo o en otros centros especiales de empleo de iniciativa social."
11COMISIÓN EUROPEA, "Adquisiciones sociales. Una guía?", doc. cit., p. 28.
Una destacada novedad de la LCSP 2007, más tarde recogida sin modificaciones por el anterior TRLCSP 2011, fue la posibilidad que ofrece a los órganos de contratación de establecer condiciones especiales de ejecución del contrato.
El artículo 202 de la LCSP17 no solo ofrece esa posibilidad, además obliga a la introducción de, al menos, una condición especial de carácter social o medioambiental de entre las enumeradas en el mismo artículo.
Las condiciones de ejecución de un contrato que se elijan deben indicarse en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato y deben ser compatibles con el Derecho comunitario. Esta compatibilidad se producirá siempre y cuando no sean directa o indirectamente discriminatorias y se señalen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones.
La cláusula contractual es una obligación que debe ser aceptada por el adjudicatario del contrato y que se refiere a la ejecución de este último. En consecuencia, basta en principio con que los licitadores se comprometan, al entregar su oferta, a cumplir ese requisito en el supuesto de que el contrato les sea adjudicado. La oferta de un licitador que no acepte tal obligación no se ajustaría al pliego de condiciones y no podría, por tanto, ser seleccionada12. En cambio, no puede exigirse que se cumplan esas condiciones a efectos de la presentación de la oferta.
Pese a que el artículo 26 de la Directiva se refiere expresamente solo a las consideraciones de tipo social y medioambiental, en los considerandos de la norma europea se indica que estas condiciones pueden tener por objeto "favorecer la formación profesional en el lugar de trabajo, el empleo de personas que tengan especiales dificultades de inserción, combatir el paro o proteger el medio ambiente" (apartado 33). Como ejemplos concretos se citan incluso en el considerando señalado las obligaciones ?aplicables a la ejecución del contrato? de contratar a desempleados de larga duración o de organizar acciones de formación para los desempleados o los jóvenes, de respetar en lo sustancial las disposiciones de los convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en el supuesto de que éstos no se hubieran aplicado en el Derecho nacional, y de contratar a un número de personas discapacitadas superior al que exige la legislación nacional.
En el mismo sentido, la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos13 señala algunas otras de las condiciones particulares adicionales que, siempre que se cumplan los requisitos antes señalados, podrían imponer al titular del contrato, atendiendo a objetivos de carácter social, refiriéndose así a la obligación de aplicar, al realizar la prestación, medidas destinadas a promover la diversidad racial o étnica, o la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, como prevé la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que dispone en su artículo 33 que las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias, a través de sus órganos de contratación y, en relación con la ejecución de los contratos que celebren, "podrán establecer condiciones especiales con el fin de promover la igualdad entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo, de acuerdo con lo establecido en la legislación de contratos del sector público".
Todas estas condiciones las recoge hoy el artículo 202 de la LCSP17, cuando se indica que las condiciones especiales de ejecución sociales podrán referirse a "eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, favoreciendo la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo; favorecer la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar".
Cabe recordar que la Ley 15/2010, de 9 de diciembre, de responsabilidad social empresarial en Extremadura, estableció que los órganos de contratación de la Junta de Extremadura, sus Organismos públicos e instituciones de ella dependientes, podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato que versen sobre "consideraciones de tipo medioambiental, de tipo social, de promoción del empleo de personas dificultades para la inserción en el mercado laboral, de eliminación de desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado y demás circunstancias previstas en el citado artículo" (apartado 1 del artículo 21).
Por su parte, la Ley 7/2014, de 13 de noviembre, de garantía de los derechos de las personas con discapacidad en Castilla-La Mancha, establece en su artículo 50 diversas medidas vinculadas a la contratación pública y prevé que con el fin de promover la igualdad de oportunidades en el acceso al mercado laboral y la inclusión laboral de las personas con discapacidad, los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de la Administración Autonómica cuyo objeto esté relacionado con el ámbito de la atención a las personas con discapacidad o que les afecten, incluirán, al menos, las siguientes cláusulas:
También contempla el artículo 51 de la Ley 7/2014 que en el marco de la legislación europea y española en materia de contratación pública, las administraciones y entidades públicas de Castilla-La Mancha impulsarán la adopción de cláusulas de responsabilidad social en la contratación pública, como medio de contribuir a la finalidad social de promover la inclusión laboral de personas con discapacidad.
En relación con la posibilidad de establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos a celebrar por las diferentes Administraciones una cláusula que contenga como condición especial de ejecución del contrato, la obligación de dedicar a la ejecución del mismo a un número determinado de trabajadores con discapacidad, el informe de la JCCA del Estado número 53/2008 de 29 enero 2009 advirtió que
"si lo que se consulta es la posibilidad de establecer con carácter general la obligación de incluir esta cláusula en los pliegos correspondientes, la Junta no podría secundar este planteamiento habida cuenta de que el precepto transcrito concede de los órganos de contratación la facultad de establecer la condición de ejecución mencionada, pero en ningún momento la Ley da pie para admitir que se imponga a todos los órganos de contratación la obligación de incluirla. Naturalmente, siempre quedaría a salvo la posibilidad de que los órganos competentes para ello, dictaran instrucciones imponiendo a los órganos jerárquicamente subordinados la obligación de incluir dichas cláusulas en los pliegos".
Por el contrario, en lo que se refiere exclusivamente a la posibilidad de incluir en los pliegos condiciones de ese tipo, no plantea problema alguno la previsión de que el incumplimiento de las condiciones de esta naturaleza que se puedan imponer sea considerado como causa de resolución del contrato. Tampoco esto presenta problemas una vez producida la entrada en vigor de la LCSP17 dado que el artículo 202 de la misma, no solo establece que se puede sino que indica que debe obligatoriamente incluirse una condición especial de ejecución de carácter social o medioambiental.
Asimismo, se indica en el artículo 202.3 LCSP17 que los pliegos podrán establecer penalidades, conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 192, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en la letra f) del artículo 211. Si el incumplimiento de estas condiciones no se tipifica como causa de resolución del contrato, podrá ser considerado en los pliegos, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en la letra c) del apartado 2 del artículo 71. Y se extiende el precepto indicando que todas las condiciones especiales de ejecución que formen parte del contrato serán exigidas igualmente a todos los subcontratistas que participen de la ejecución del mismo (apartado 4, art.202).
12De la jurisprudencia del Tribunal en su sentencia de 22 de junio de 1992, asunto C-243/89, «Storebaelt», se desprende que los poderes adjudicadores están obligados a rechazar las ofertas que no se ajusten al pliego de condiciones, pues de lo contrario violarían el principio de igualdad de trato de los licitadores, en el que se fundamentan las Directivas sobre contratos públicos.
13COM (2001), 566 final.
La consideración de la discapacidad en la legislación de contratos públicos es una manifestación de la vinculación de la contratación pública a las políticas sociales.
Los pliegos de prescripciones técnicas se definirán teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño universal para todas las personas, tal como se mantiene en la LCSP17, reconociéndose, asimismo, la posibilidad de establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos a celebrar por las diferentes Administraciones una cláusula que contenga como condición especial de ejecución del contrato, la obligación de dedicar a la ejecución del mismo un número determinado de trabajadores con discapacidad.
La Comisión Europea ha indicado algunos ejemplos de posibles criterios relacionados con la discapacidad compatibles con el Derecho de la Unión Europea, como es el caso de que en una contratación pública para la atención de personas con discapacidad, los criterios de adjudicación puedan tener en cuenta requisitos relativos a satisfacer las necesidades específicas de cada categoría de usuario como, por ejemplo, la personalización del servicio según la edad, el sexo o las dificultades sociales de los usuarios.
En la Estrategia Española de Responsabilidad Social, aprobada el 16 de julio de 2014, se insiste en la necesidad de fomentar la incorporación de criterios sociales, ambientales, de derechos humanos y éticos en las licitaciones y adquisiciones públicas, vinculados al objeto del contrato. Se trata, en definitiva, de implicar a las Administraciones públicas en extensión de las prácticas de Responsabilidad Social de las Empresas a sus proveedores.
Esta píldora formativa está extraída del Curso online de Contratación Pública Ambiental y Socialmente Responsable.
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