La discapacidad en la regulación de los contratos públicos

La LCSP17 plantea una nueva concepción de los criterios de adjudicación de los contratos, que ya no se basarán en la oferta económicamente más ventajosa, sino que como indica el artículo 145.1 LCSP17 "la adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio"; si bien, previa justificación en el expediente, los contratos se podrán adjudicar con arreglo a criterios basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida.

La evaluación de la mejor calidad-precio se realizará con arreglo a criterios económicos y cualitativos, y entre los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación se podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 del artículo 145 LCSP 2017.

De acuerdo a dicho importante apartado, se considera por la propia ley que un criterio de adjudicación se encuentra vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre los prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en el proceso especifico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, suministros o los servicios, con especial referencia a forma de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas, o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material.

La LCSP 2017 prioriza la utilización de más de un criterio para la adjudicación de los contratos, como se desprende de lo dispuesto por los apartados 1 y 3 del artículo 145 y los apartados 1 y 2 del artículo 146. Además, cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, en su determinación, siempre y cuando sea posible, se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos.

En todo caso, señala el artículo 145.3 LCSP 2017, procederá la aplicación de más de un criterio de adjudicación en los contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.

A este respecto, la LCSP 2017 especifica que, en los contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, y los contratos de prestación de servicios sociales si fomentan la integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos desfavorables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato, promueven el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral o cuando se trate de los contratos de servicios sociales, sanitarios o educativos a que se refiere la disposición adicional cuadragésima octava, o de servicios intensivos en mano de obra, el precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación.

El Informe de la JCCA del Estado 28/95, de 24 de octubre de 1995, señala acerca de los criterios que han de servir de base para la adjudicación de los contratos que los mismos deben ser objetivos, figurar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares e indicarse por orden decreciente de importancia y por la ponderación que se les atribuya. El informe citado destaca la importancia del factor precio en la adjudicación de contratos por concurso, aunque no sea como criterio único y exclusivo y entiende que la posibilidad que tiene el órgano de contratación de excluir el precio como criterio de adjudicación debe considerarse excepcional y consignarse en el expediente las razones que en cada caso concreto justifiquen tal exclusión.

La regulación de los criterios de adjudicación es directa trasposición del Derecho comunitario en la materia, esto es, tanto de la Directiva 2004/24 como de la importante jurisprudencia del TJUE al respecto (por todas, sentencia de 24 de noviembre de 2005, asunto C-331/2004, ap. 21, en la que se recuerda que los criterios de adjudicación definidos por una entidad adjudicadora deben tener relación con el objeto del contrato, no deben atribuir a la entidad adjudicadora una libertad de elección ilimitada, deben haberse mencionado expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación y deben respetar los principios fundamentales de igualdad de trato, no discriminación y transparencia).

En el informe número 53/2008, de 29 enero 2009, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado advirtió que con la LCSP 2007 no resultaba posible establecer por un órgano de contratación la obligación de tener en cuenta como criterio de adjudicación el número o porcentaje de trabajadores con discapacidad en plantilla vinculados directamente a la ejecución del contrato.

Cuestión diferente a valorar es la de si con arreglo a esa ley sería posible establecer, aunque sea voluntariamente por cada órgano de contratación, un criterio de adjudicación de ese tipo. A este respecto ha de tenerse en cuenta para la JCCA que dado que los criterios a utilizar deben estar directamente vinculados al objeto de contrato, con lo que para determinar si es admisible o no como criterio de adjudicación la exigencia de que a la ejecución del contrato se dedique un número mínimo de trabajadores discapacitados, es preciso ante todo aclarar si tal exigencia cumple el requisito mencionado. Al respecto razona así el citado informe de la JCCA:

"En primer lugar, debe decirse que la propia Ley parece seguir un criterio contrario a la posibilidad de incluir esta exigencia como criterio para la valoración de las proposiciones, toda vez que en la disposición adicional sexta le atribuye la virtualidad de otorgar preferencia en caso de empate entre dos o más proposiciones, con lo cual parece dar a entender que excluye la posibilidad de considerarlo como criterio de adjudicación.

Por otra parte, el propio artículo 134.1 entre los criterios que menciona se refiere a uno solo de contenido social, cuando menciona las características «vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar». Pues bien, este supuesto no abarca cualquier consideración de carácter social sino solo aquellos contratos en que las prestaciones a contratar vayan destinadas a categorías de población especialmente desfavorecidas. En tales casos podrán establecerse criterios de adjudicación que tengan relación con las necesidades sociales cuya satisfacción constituya el objeto del contrato. Pero evidentemente no puede considerarse como el criterio social que permite valorar para la adjudicación a la oferta económicamente más favorable para el órgano de contratación la utilización de un determinado número o porcentaje de trabajadores con discapacidad.

La exigencia de utilizar mano de obra que reúna determinadas características juega su papel en la contratación pública como condición de ejecución o en la forma prevista en la disposición adicional sexta ya citada, pero no como criterio de adjudicación" (consideración jurídica 3 del informe 53/2008).

En relación con la incorporación de las características sociales como criterios de adjudicación de los contratos, hay que destacar entre la normativa autonómica a la Ley Foral 1/2009, de 19 de febrero, que ha modificado el artículo 51 de la Ley Foral 6/2006, de Contratos Públicos de Navarra.

La Comisión Europea ha indicado algunos ejemplos de posibles criterios relacionados con la discapacidad compatibles con el derecho de la UE⁸:

• En una contratación pública para la atención de personas con discapacidad, los criterios de adjudicación pueden tener en cuenta requisitos relativos a satisfacer las necesidades específicas de cada categoría de usuario (por ejemplo, personalización del servicio según la edad, el sexo o las dificultades sociales de los usuarios, etc.).
• En un contrato para la adquisición de programas y equipos informáticos, se puede incluir un criterio de adjudicación que relacione la cantidad de puntos adjudicados a los niveles de accesibilidad o a las características de accesibilidad específicas propuestas para diversos grupos de personas con discapacidad. Esto incluye, por ejemplo, si el producto o servicio es accesible para personas con dificultades visuales o ciegos, personas con problemas auditivos o sordos, personas con discapacidad intelectual, personas con defectos de movilidad y destreza, etc.
• En un contrato para la adquisición de programas y equipos informáticos, se puede incluir un criterio de adjudicación que relacione la cantidad de puntos adjudicados a los niveles de accesibilidad o a las características de accesibilidad específicas propuestas para diversos grupos de personas con discapacidad. Esto incluye, por ejemplo, si el producto o servicio es accesible para personas con dificultades visuales o ciegos, personas con problemas auditivos o sordos, personas con discapacidad intelectual, personas con defectos de movilidad y destreza, etc.

En la Estrategia Española de Responsabilidad Social, aprobada el 16 de julio de 2014 por el Pleno del Consejo Estatal de la Responsabilidad Social de las Empresas (CERSE), se insiste en la necesidad de fomentar la incorporación de criterios sociales, ambientales, de derechos humanos y éticos en las licitaciones y adquisiciones públicas, vinculados al objeto del contrato. Se señala así en el apartado 6.6.38 de la Estrategia que el objetivo es que en todos los niveles de la Administración pública "se conozcan y aprovechen todas las posibilidades que ofrece el marco jurídico actual, tanto nacional como internacional, sobre contratación pública, y se promuevan criterios que incluyan aspectos sociales, ambientales y de buen gobierno, vinculados al objeto del contrato." Se trata en definitiva de implicar a las Administraciones Públicas en extensión de las prácticas de RSE a sus proveedores.

Ahora bien, con la LCSP17 resulta todavía más fácil el establecimiento de este tipo de criterios. De hecho el artículo 145 indica "Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato". En el mismo artículo se hace una enumeración de algunos, aunque se indica que son "entre otras" por lo que se entiende que podrían incorporarse, si están vinculados al objeto del contrato más cláusulas del mismo tipo. Las enumeradas en el artículo son las siguientes: "fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato y, en general, la inserción sociolaboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción; los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual; o los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato."

Cabe recordar que el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, dispuso en su artículo 42 que:

Por su parte, la Ley de Castilla y León 2/2013, de 15 de mayo, de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, en su artículo 48 dispone que las Administraciones públicas de Castilla y León, en el marco de la legislación de contratos del sector público, aplicarán un régimen de contratación pública socialmente responsable. Entre otras cuestiones, promoverán la efectividad del derecho a la igualdad de oportunidades, fomentando y apoyando iniciativas que comporten la generación de oportunidades de empleo para las personas con discapacidad, estableciendo medidas de discriminación positiva, mediante porcentajes de reserva en la contratación pública de bienes y servicios del ente autonómico, ayuntamientos y diputaciones, destinados a ser cubiertos por centros especiales de empleo de iniciativa social u otro tipo de centros de trabajo destinados a personas con discapacidad de difícil empleabilidad."

La Ley 10/2013, de 27 de noviembre, de inclusión social de Galicia, en su artículo 67 establece que

El importe global de los contratos reservados tendrá como límite máximo el 5 % del importe total que cada entidad contratante hubiese adjudicado en el ejercicio inmediatamente anterior mediante los citados procedimientos de adjudicación.

El Decreto de Canarias 26/1999, de 25 de febrero, contemplaba una preferencia a favor de las empresas que "en el momento de la licitación, cuenten en su plantilla con un número de trabajadores fijos minusválidos no inferior al 2% de la misma, siempre que sus proposiciones obtengan una evaluación global que no se distancie en más de un 15% de la proposición mejor valorada".

La sentencia del TS de 7 de diciembre de 2015, Sala tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, recurso 2689/2013, destaca que

El CERMI presentó en junio de 2014 al Ministerio de Hacienda sus propuestas en materia social para incluir en el anteproyecto de nueva Ley de Contratos del Sector Público que incorporase al ordenamiento jurídico español el contenido de la Directiva 2014/24/UE, en las que planteó que igual que supone directamente una prohibición de contratar no hallarse al corriente de las obligaciones tributarias y de la seguridad social, se recoja otro supuesto referido a las empresas de 50 o más trabajadores que no cumplan con la cuota de reserva del 2% de puestos de trabajo para personas con discapacidad. Además, consideraba necesario exigir expresamente una declaración a los licitadores señalando que cumplen las disposiciones aplicables en cada Estado en materia de inserción laboral de las personas con discapacidad, como, por ejemplo, la obligación de contratar a un número o porcentaje específico de personas con discapacidad en aquellos países en los que existe dicha obligación jurídica. Y asimismo propone que los órganos de contratación administrativa exijan la acreditación del cumplimiento de la norma que obliga a las empresas de 50 o más trabajadores tener contratados un 2 por 100 de trabajadores con discapacidad o alguna de las medidas alternativas previstas en el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.

Hay que recordar que, de forma imperativa, la Ley 13/1982 de 7 de Abril, de Integración Social de Minusválidos, dispuso en su artículo 38.1 que "las empresas públicas y privadas que empleen un número de trabajadores fijos que exceda de cincuenta vendrán obligadas a emplear un número de trabajadores minusválidos no inferior al dos por ciento de la plantilla".

Sin embargo, la norma fue masivamente incumplida, lo que motivó que la disposición adicional trigésima novena de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, y posteriormente la disposición adicional undécima de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, del mismo título que la anterior, dieron nueva redacción al artículo 38.1 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de Minusválidos, introduciendo como novedad la posibilidad de que, excepcionalmente, los empresarios obligados al cumplimiento de la referida cuota de reserva, en los términos hasta ahora regulados, pudieran hacer frente total o parcialmente a dicha obligación, siempre y cuando se aplicasen medidas alternativas que habrían de determinarse reglamentariamente. Las medidas alternativas para su cumplimiento fueron recogidas en el Real Decreto 27/2000 de 14 de enero.

Sobre el incumplimiento de la contratación de trabajadores con discapacidad se pronuncia el Informe 16/2010, de 1 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón:

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado se ha pronunciado sobre la admisibilidad de cláusulas de protección de personas con discapacidad en su informe 44/98, de 18 de diciembre de 1998 que, señala que no se trata en realidad de un propio criterio de adjudicación sino que tiene el alcance más limitado de atribuir preferencia en la adjudicación de los contratos para las proposiciones presentadas por empresas que tengan en su plantilla trabajadores minusválidos solo en el caso de que "dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de base para la adjudicación".

En el informe de la JCCA anteriormente citado se señala en cuanto a los criterios de estabilidad de la plantilla de trabajadores de la empresa, de porcentaje de trabajadores con contrato indefinido y de las nuevas contrataciones de personal vinculadas a la ejecución del contrato, que es evidente que constituyen características de las empresas que no pueden funcionar como criterios de adjudicación en el concurso, sobre todo, dado que pueden producir un efecto discriminatorio respecto a los empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea cuyas respectivas legislaciones pueden no adecuarse con las categorías laborales de la legislación española o que se verán imposibilitados o en condiciones muy difíciles de cumplir, para acreditar que concurren los requisitos exigidos por los pliegos respectivos⁹.

En el Informe 42/06, de 30 de octubre de 2006, la JCCA del Estado concluye que, según la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no resulta posible incluir en los pliegos de cláusulas aspectos relativos a la prevención de riesgos laborales como requisito de solvencia técnica y como criterio de adjudicación, ya que eso exigiría una modificación de la disposición adicional octava de la LCAP que, en todo caso, habría de producirse en el sentido limitado de preferencia en supuestos de igualdad y siempre como señala el apartado 2 de la citada disposición y como confirma la evolución normativa del Derecho comunitario, que el criterio tenga relación directa con el objeto del contrato.

La Ley de Aragón 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público, recoge como una de sus novedades principales la obligación para determinados órganos de contratación de reservar, bien la participación en sus procesos de adjudicación o bien determinados aspectos de la ejecución del contrato, a centros especiales de empleo y a empresas de inserción.

El artículo 7 de la Ley 3/2011 concreta la obligación de reserva de contratos de servicios, suministros y gestión de servicios públicos a centros especiales de empleo, cuando al menos el 70 por 100 de los trabajadores afectados sean personas con discapacidad que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales, y a empresas de inserción, y contempla la obligación de reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido. En el caso de reservas de ejecución en el marco de programas de empleo protegido, dichas reservas se podrán efectuar igualmente en contratos de obras.

En Valencia, el artículo 9 de la Ley 11/2003, de 10 de abril, sobre el Estatuto de las Personas con Discapacidad establece que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de la Administración de la Generalitat, de sus entidades autónomas y sus entidades de derecho público sujetas a derecho privado, deberá recogerse como criterio preferencial en la adjudicación de los mismos que, en caso de empate de las mejores proposiciones en la puntuación final obtenida por los licitadores, la adjudicación se efectuará a la empresa que acredite tener en su plantilla, en el momento de presentar sus proposiciones, un porcentaje mayor de trabajadores discapacitados con anterioridad a la publicación del contrato.

Cuando no sea posible la incorporación de trabajadores discapacitados a la empresas licitadoras, por la imposibilidad de que los servicios de empleo públicos competentes, o las agencias de colocación, puedan atender la oferta de empleo después de haber efectuado todas las gestiones de intermediación necesarias para dar respuesta a los requerimientos de la misma y concluirla con resultado negativo, la adjudicación se efectuará a la empresa que acredite un incremento de las cuotas previstas en la normativa vigente para las medidas alternativas a la contratación de trabajadores discapacitados.

Igualmente, el apartado 2 del citado artículo 9 de la Ley 11/2003 prevé que en los supuestos de adquisición de productos y servicios tecnológicos de información y comunicación, los pliegos recogerán como criterio preferencial en la adjudicación de los mismos que, en caso de empate de las mejores proposiciones en la puntuación final obtenida por los licitadores, la adjudicación se efectuará a la empresa que acredite que los mencionados productos y servicios son accesibles para las personas con discapacidad.

El artículo 4.1. del Decreto 213/1998, de 17 de diciembre, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se establecen medidas en la contratación administrativa para apoyar la estabilidad y calidad del empleo, prevé que en los Pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos, los órganos de contratación incluirán, entre las obligaciones del contratista una relativa al cumplimiento de la obligación de tener empleados, durante la vigencia del contrato, trabajadores minusválidos en un 2 por 100, al menos, de la plantilla de la empresa, si esta alcanza un número de 50 o más trabajadores y el contratista esté sujeto a tal obligación, de acuerdo con el artículo 38.1 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de Minusválidos.

Las empresas o empresarios que participen en los procedimientos para la adjudicación de los contratos formularán, en el momento de presentación de sus proposiciones, una declaración responsable por la que, de resultar adjudicatarios, se obligan a cumplir y a acreditar, ante el órgano de contratación, la obligación expresada anteriormente, salvo que legalmente estuviesen exentos de ella. Los órganos de contratación comprobarán el cumplimiento de la obligación referida en cualquier momento de la vigencia del contrato o, en todo caso, antes de la devolución de la garantía definitiva.

La Ley 15/2010, de 9 de diciembre, de responsabilidad social empresarial en Extremadura, señala en su artículo 21 que los órganos de contratación de la Junta de Extremadura, sus Organismos públicos e instituciones de ella dependientes, podrán establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos para empresas públicas o privadas que tengan en su plantilla un número de trabajadores con discapacidad superior al dos por ciento.

La LCSP17 en su disposición adicional cuarta establece que mediante Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social¹⁰ y a empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en la normativa para tener esta consideración, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que el porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los programas sea el previsto en su normativa de referencia y, en todo caso, al menos del 30 por 100.

El Acuerdo de Consejo de Ministros mencionado deberá adoptarse en el plazo máximo de un año a contar desde la entrada en vigor de LCSP17 (que se produjo el 9 de marzo de 2018). Si transcurrido este plazo el Acuerdo de Consejo de Ministros no se hubiera adoptado, los órganos de contratación del sector público estatal deberán aplicar el porcentaje mínimo de reserva de 7 por ciento, que se incrementará hasta un 10 por ciento a los cuatro años de la entrada en vigor de esta Ley, sobre el importe global de los procedimientos de adjudicación de suministros y servicios incluidos en los códigos CPV recogidos en el anexo VI de la LCSP17 celebrados en el ejercicio anterior.

Asimismo, establece que cuando se aplique la reserva no procederá la exigencia de la garantía definitiva, salvo en los casos en los que el órgano de contratación, por motivos excepcionales, lo considere necesario y así lo justifique motivadamente en el expediente.

La previsión de la disposición adicional 4 LCSP17 ya fue adelantada por la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social, que modificó la disposición adicional quinta del TRLCSP 2011 para recoger la obligación, ya no opción, de reservar la adjudicación de contratos a empresas cuya finalidad es la promoción de personas con discapacidad que no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales.

El carácter obligatorio de esta reserva ya se había establecido con anterioridad en normativas autonómicas como la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de contratos públicos de Navarra (tras su reforma operada por la Ley Foral 13/2009, de 9 de noviembre), la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, la Ley 14/2013, de 26 de diciembre de racionalización del sector público de la Xunta de Galicia y la Ley 7/2014, de 13 de noviembre, de garantía de los derechos de las personas con discapacidad en Castilla-La Mancha.

La modificación introducida por la Ley 31/2015 en el TRLCSP 2011 también tuvo por objeto incluir en la reserva a las empresas de inserción reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre.

Como señala el informe de la JCCA del Estado 59/08, de 31 de marzo de 2009, salvo la reserva de participación en la licitación que establece, han de seguirse necesariamente todos los preceptos reguladores del procedimiento de adjudicación de los contratos establecidos en la Ley en todos sus aspectos.

El artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, contempla también la posibilidad para los Estados miembros de reservar el derecho a participar en los procedimientos de contratación "tanto a talleres protegidos como a operadores económicos cuyo objetivo sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas, o la ejecución en el marco de programas de empleo protegido, siempre que al menos el 30% de los empleados de los talleres, los operadores económicos o los programas sean trabajadores discapacitados o desfavorecidos."

Para incorporar esta previsión europea, la Ley 2/2016, de 28 de enero, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón, modificó la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, estableció en el apartado 1 del artículo 7 que:

Anualmente, la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma fijará el porcentaje mínimo del importe de estas reservas sociales a aplicar sobre el importe total anual de su contratación de suministros y servicios precisos para su funcionamiento ordinario realizada en el último ejercicio cerrado. Este porcentaje podrá fijarse de manera diferenciada en función de los órganos de contratación o sectores materiales afectados.

En Navarra la Ley Foral 13/2009, de 9 de noviembre, de modificación del artículo 9 de la Ley Foral 6/2006, de Contratos Públicos, quiso garantizar la estabilidad y el empleo de los Centros Especiales de Empleo y de los Centros de Inserción Socio-laboral de la Comunidad y con este objetivo fijó un porcentaje mínimo de un 6 por 100 de reserva del importe de los contratos adjudicados (hay que recordar que anteriormente establecía que las Administraciones públicas "podrán reservar hasta un 20 por 100 de los contratos públicos a entidades de carácter social").

De esta forma, la nueva redacción del artículo 9 de la Ley Foral 6/2006, de Contratos Públicos, tiene el siguiente contenido:

La Ley 7/2014, de 13 de noviembre, de garantía de los derechos de las personas con discapacidad en Castilla-La Mancha, establece en su artículo 52 que la Administración Autonómica y sus organismos autónomos reservarán la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos de servicios, suministros y gestión de servicios públicos a centros especiales de empleo, cuando al menos el 70 por 100 de los trabajadores afectados sean personas con discapacidad que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales. En todo caso, será necesario que los contratos reservados se adecúen al objeto social y a las peculiaridades de estas entidades.

El porcentaje de esta reserva se calculará tomando como referencia el presupuesto destinado a la contratación de servicios, suministros y gestión de servicios públicos adecuados a las peculiaridades de estas entidades, y será de un mínimo de un 6 por ciento. Anualmente, la Ley de Presupuestos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha fijará el porcentaje de esta reserva.

La norma autonómica también prevé que cuando tras haberse seguido un procedimiento de un contrato reservado, no se hubiese presentado ninguna proposición o esta no fuese adecuada, se podrá licitar de nuevo el contrato sin efectuar la reserva inicialmente prevista, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones esenciales del contrato.

La Ley 15/2010, de 9 de diciembre, de responsabilidad social empresarial en Extremadura, también ha previsto en el apartado 3 de su artículo 21 que la Junta de Extremadura podrá concretar en su ámbito de actuación la reserva de participación en los procedimientos de adjudicación de contratos a Centros Especiales de Empleo, así como la de su ejecución en el marco de programas de empleo protegido.

En esta línea de buenas prácticas impulsadas normativamente, hay que destacar también a la Generalitat de Cataluña que mediante ley ha regulado esta reserva de mercado como una obligación que deben cumplir todos los departamentos, organismos autónomos y empresas públicas, que deben adjudicar a empresas de inserción y centros especiales de empleo un mínimo del 10% del importe de las licitaciones adjudicadas mediante contrato menor y procedimiento negociado. En el año 2008 esta reserva de mercado se fijó en ocho millones de euros, lo que supuso la creación y mantenimiento de más de 400 puestos de trabajo para personas con discapacidad y/o en situación de riesgo de exclusión social.

En este sentido, dispuso el artículo 19 de la Ley catalana 7/2004, de 16 de julio, de medidas fiscales y administrativas, que modificó el artículo 35 de la Ley 31/2002, de 30 de diciembre, dedicado al fomento de los objetivos sociales en la contratación:

La Ley de Castilla y León 2/2013, de 15 de mayo, de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, en su artículo 48 (Régimen de contratación pública) obliga a las Administraciones públicas de Castilla y León, en el marco de la legislación de contratos del sector público, a aplicar un régimen de contratación pública socialmente responsable, que, entre otras cuestiones, promueva "la efectividad del derecho a la igualdad de oportunidades, fomentando y apoyando iniciativas que comporten la generación de oportunidades de empleo para las personas con discapacidad, estableciendo medidas de discriminación positiva, mediante porcentajes de reserva en la contratación pública de bienes y servicios del ente autonómico, ayuntamientos y diputaciones, destinados a ser cubiertos por centros especiales de empleo de iniciativa social u otro tipo de centros de trabajo destinados a personas con discapacidad de difícil empleabilidad."

En el derecho comparado, debe destacarse como en Alemania el Decreto Federal de 10 de mayo de 2005, sobre contratos para talleres de personas con discapacidad, exige que los organismos de contrataciones federales reserven parte de su presupuesto para contratos que puedan adjudicarse a talleres para trabajadores con discapacidad. Por su parte, en Francia el artículo L323-1 del Código de Trabajo exige que los empresarios del sector público y privado (con más de 25 empleados) otorguen al menos un 6 % de los trabajos a personas con discapacidad. Según el artículo L323-8 del Código, los organismos de contrataciones pueden cumplir en parte con esta obligación al adjudicar contratos a empresas que apoyan el trabajo de personas con discapacidad, lo que da lugar a reservas de ciertos contratos para entidades en las que más del 50 % del personal contratado son personas con discapacidad, de acuerdo con lo dispuesto por las directivas sobre contratos públicos¹¹.

Por otra parte, la disposición adicional cuadragésima octava de la LCSP17 habilita la posibilidad de que se pueda reservar a determinadas organizaciones el derecho a participar en los procedimientos de licitación de los contratos de servicios de carácter social, cultural y de salud (enumerados en el Anexo IV, bajo determinados códigos CPV que se expresan en la propia disposición adicional), siempre que las organizaciones cumplan las siguientes condiciones:

1. Que su objetivo sea la realización de una misión de un servicio público vinculada a la prestación de los servicios de que se trate.
2. Que los beneficios se reinviertan con el fin de alcanzar el objetivo de la organización; o si se distribuyen beneficios, la distribución deberá realizarse con arreglo a criterios de participación.
3. Que las estructuras de dirección o propiedad de la organización que ejecute el contrato se basen en la propiedad de los empleados, o en principios de participación, o exijan la participación activa de los empleados, los usuarios o las partes interesadas.
4. Que el poder adjudicador de que se trate no haya adjudicado a la organización un contrato para los mismos servicios en los tres años precedentes.

La duración máxima de estos contratos no excederá de tres años.

Entre los negocios o contratos excluidos, la LCSP17 recoge en su apartado 6 del artículo 11 la prestación de servicios sociales por entidades privadas, siempre que esta se realice sin necesidad de celebrar contratos públicos, a través, entre otros medios, de la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todas las entidades que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, y que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.

En desarrollo directo de las Directivas 23 y 24/2014, se ha aprobado recientemente toda una legislación autonómica que ha recogido la posibilidad de celebración de conciertos para la prestación de los servicios sociales, excluidos del ámbito de las normas de contratación del sector público:

• Aragón: Ley 11/2016, de 15 de diciembre, de Aragón, sobre acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario y Decreto 62/2017, de 11 de abril, del Gobierno de Aragón, sobre Acuerdos de Acción Concertada de Servicios Sanitarios y Convenios de Vinculación con Entidades Públicas y Entidades sin Ánimo de Lucro
• Asturias: Ley 9/2015, de 20 de marzo, de primera modificación de la Ley del Principado de Asturias 1/2003, de 24 de febrero, de Servicios Sociales.
• Cataluña: Decreto-Ley 3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes en materia de contratación pública (convalidado en julio de 2016)
• Galicia: Ley 8/2016, de 8 de julio, de 8 de julio, por la que se modifica la Ley 13/2008, de 3 de diciembre, de servicios sociales de Galicia.
• Islas Baleares: Ley 10/2013, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley 4/2009, de 11 de junio, de servicios sociales de las Illes Balears y Decreto 18/2015, por el que se establecen los principios generales a los que se han de someter los conciertos sociales.
• Murcia: Ley 16/2015, de 9 de noviembre, por la que se modifica la Ley 3/2003, de 10 de abril, del Sistema de Servicios Sociales de la Región de Murcia.
• Comunidad Valenciana: Ley 7/2017, de 30 de marzo, de la Generalitat, sobre acción concertada para la prestación de servicios a las personas en el ámbito sanitario.
• Andalucía: Ley 9/2016, de Servicios Sociales de Andalucía.