E-contratación pública: consultas preliminares de mercado

Las consultas preliminares constituyen en gran medida una de las prácticas más habituales del futuro de la compra pública, por ello es necesario comenzar a familiarizarse con ellas. La presente entrada quiere constituirse como una herramienta práctica de trabajo para los gestores de la contratación.

En el Libro II de la LCSP, dentro de la parte correspondiente a la preparación de los contratos, se incorpora la regulación de las consultas preliminares del mercado, con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento.

El artículo 40 de la Directiva, nos dicta algunas reglas que, a título meramente ejemplificativo, deben tenerse en cuenta en los pasos a seguir durante la consulta preliminar, como son:

Doble finalidad

Preparar la licitación e
Informar a los operadores económicos acerca de sus planes y sus requisitos de contratación.

Opcionalidad de la consulta

Otorga a los poderes adjudicadores la facultad de ?poder? realizar consultas del mercado.
Poder valerse del asesoramiento de expertos

A quienes se puede formular la consulta

Expertos o autoridades independientes o de participantes en el mercado.

Finalidad para la que puede utilizarse la consulta

Tanto en la planificación, como en el desarrollo del procedimiento de contratación.

Prevención

Siempre que dicho asesoramiento no tenga por efecto falsear la competencia y no dé lugar a vulneraciones de los principios de no discriminación y transparencia.

Además, el Artículo 41 de la misma Directiva, acerca de la participación previa de candidatos o licitadores, establece que: ?Cuando un candidato o licitador, o una empresa vinculada a un candidato o a un licitador, haya asesorado al poder adjudicador, sea o no en el contexto del artículo 40, o haya participado de algún otro modo en la preparación del procedimiento de contratación, el poder adjudicador tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación de ese candidato o licitador no falsee la competencia.

Estas medidas incluirán la comunicación a los demás candidatos y licitadores de la información pertinente intercambiada en el marco de la participación del candidato o licitador en la preparación del procedimiento de contratación, o como resultado de ella, y el establecimiento de plazos adecuados para la recepción de las ofertas. El candidato o el licitador en cuestión solo será excluido del procedimiento cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato.

Antes de proceder a dicha exclusión, se dará a los candidatos o licitadores la oportunidad de demostrar que su participación en la preparación del procedimiento de contratación no puede falsear la competencia. Las medidas adoptadas se consignarán en el informe específico previsto en el artículo 84.?

El Artículo 115 de la LCSP2017

Literalmente dice: ?Artículo 115. Consultas preliminares del mercado¹.

1. Los órganos de contratación podrán realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento.

Para ello los órganos de contratación podrán valerse del asesoramiento de terceros, que podrán ser expertos o autoridades independientes, colegios profesionales, o, incluso, con carácter excepcional operadores económicos activos en el mercado. Antes de iniciarse la consulta, el órgano de contratación publicará en el perfil de contratante ubicado en la Plataforma de contratación del Sector Público o servicio de información equivalente a nivel autonómico, el objeto de la misma, cuando se iniciaran esta y las denominaciones de los terceros que vayan a participar en la consulta, a efectos de que puedan tener acceso y posibilidad de realizar aportaciones todos los posibles interesados. Asimismo, en el perfil del contratante se publicarán las razones que motiven la elección de los asesores externos que resulten seleccionados.

2. El asesoramiento a que se refiere el apartado anterior será utilizado por el órgano de contratación para planificar el procedimiento de licitación y, también, durante la sustanciación del mismo, siempre y cuando ello no tenga el efecto de falsear la competencia o de vulnerar los principios de no discriminación y transparencia.

De las consultas realizadas no podrá resultar un objeto contractual tan concreto y delimitado que únicamente se ajuste a las características técnicas de uno de los consultados. El resultado de los estudios y consultas debe, en su caso, concretarse en la introducción de características genéricas, exigencias generales o fórmulas abstractas que aseguren una mejor satisfacción de los intereses públicos, sin que, en ningún caso, puedan las consultas realizadas comportar ventajas respecto de la adjudicación del contrato para las empresas participantes en aquellas.

3. Cuando el órgano de contratación haya realizado las consultas a que se refiere el presente artículo, hará constar en un informe las actuaciones realizadas. En el informe se relacionarán los estudios realizados y sus autores, las entidades consultadas, las cuestiones que se les han formulado y las respuestas a las mismas. Este informe estará motivado, formará parte del expediente de contratación, y estará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos de condiciones, publicándose en todo caso en el perfil del contratante del órgano de contratación.

En ningún caso durante el proceso de consultas al que se refiere el presente artículo, el órgano de contratación podrá revelar a los participantes en el mismo las soluciones propuestas por los otros participantes, siendo las mismas solo conocidas íntegramente por aquel.

Con carácter general, el órgano de contratación al elaborar los pliegos deberá tener en cuenta los resultados de las consultas realizadas; de no ser así deberá dejar constancia de los motivos en el informe a que se refiere el párrafo anterior.

La participación en la consulta no impide la posterior intervención en el procedimiento de contratación que en su caso se tramite.?

¹Más sobre las consultas preliminares del mercado, incluyendo dos infografías, se puede encontrar en el blog de Melián Abogados https://mymabogados.com/consultas-preliminares-del-mercado [fecha de consulta: 24 de marzo de 2019].

Este artículo 115 de la LCSP2017, nos dicta estas reglas que, a título meramente ejemplificativo, deben tenerse en cuenta en los pasos a seguir durante la consulta preliminar, como son (tengas en cuenta que en negrita están las diferencias textuales con la Directiva):

Doble finalidad

Preparar correctamente la licitación e
Informar a los operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que se exigirán para concurrir al procedimiento.

Opcionalidad de la consulta

Otorga a los órganos de contratación la facultad de ?poder? realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo.
Poder valerse del asesoramiento de terceros

A quienes se puede formular la consulta

Expertos o autoridades independientes
Colegios profesionales
Excepcionalmente, operadores económicos activos en el mercado
Todos los posibles interesados.

Finalidad para la que puede utilizarse la consulta

En la planificación del procedimiento de licitación.
Durante la sustanciación del procedimiento de licitación.

Publicidad de anuncio de la consulta

LUGAR: Perfil de contratante ubicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público o servicio equivalente a nivel autonómico.
CONTENIDO:
- Objeto de la consulta;
- inicio de la misma;
- denominaciones de los terceros que vayan a participar en la consulta
EFECTOS: Acceso y posibilidad de realizar aportaciones todos los posibles interesados.
MOTIVACIÓN: Se publicarán las razones que motiven la elección de los asesores externos seleccionados.

Prevención

Siempre y cuando ello no tenga el efecto de falsear la competencia o de vulnerar los principios de no discriminación y transparencia².
En ningún caso durante el proceso de consultas, el órgano de contratación podrá revelar a los participantes en el mismo las soluciones propuestas por los otros participantes, siendo las mismas solo conocidas íntegramente por aquel.
No podrá resultar un objeto contractual tan concreto y delimitado que únicamente se ajuste a las características técnicas de uno de los consultados
El resultado de los estudios y consultas debe, en su caso, concretarse en la introducción de características genéricas, exigencias generales o fórmulas abstractas que aseguren una mejor satisfacción de los intereses públicos, sin que, en ningún caso, puedan las consultas realizadas comportar ventajas respecto de la adjudicación del contrato para las empresas participantes en aquellas.
Con carácter general, el órgano de contratación al elaborar los pliegos deberá tener en cuenta los resultados de las consultas realizadas; de no ser así deberá dejar constancia de los motivos en el informe (que se indica en el apartado de Conclusión de la consulta).
La participación en la consulta no impide la posterior intervención en el procedimiento de contratación que en su caso se tramite.

Conclusión de la consulta

El órgano de contratación, una vez finalizada las consultas hará constar en un informe motivado, que formará parte del expediente de contratación, las actuaciones realizadas, haciendo constar:
Relación de los estudios realizados y sus autores
Entidades consultadas
Cuestiones formuladas y las respuestas a las mismas
El informe estará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos de condiciones, publicándose en todo caso en el perfil del contratante del órgano de contratación.

²Tiene su precedente en el artículo 56.1 del TRLCSP, concordante con el art. 70.1 de la LCSP2017.